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| Una pareja de lesbianas. / R. C. |
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha
estimado el recurso de casación de una mujer homosexual que reclamaba la
filiación de un niño que había sido concebido por su pareja a través de
técnicas de reproducción asistida.
Previamente, esta misma Sala otorgó en el año 2011 a esta
mujer el derecho de visitas sobre el niño en su condición legal, en
aquel momento, de "allegada", según explica el tribunal en un
comunicado. La demanda posterior planteada por esta mujer contra la que
fuera su pareja durante más de diez años, que ha dado lugar al recurso
de casación ahora estimado, fue estimada en primera instancia atendiendo
a que el niño había sido concebido en un proyecto común de la pareja,
habiendo actuado en su entorno ambas como madres.
En un principio, la Audiencia Provincial de Toledo revocó
esta sentencia al considerar que no podía aplicarse retroactivamente la
Ley de Técnicas de Reproducción Asistida que permite la filiación a
favor de dos mujeres casadas, por razones temporales y porque la pareja
no estaba casada, y porque consideraba no acreditada la existencia de
una posesión del estado de madre de la demandante al haber actuado como
tal durante un periodo corto de la vida del menor (3 años).
La sentencia de la Sala Primera, de la que es ponente el
magistrado Orduña Moreno, ha estimado el recurso de casación expresando
la decisión mayoritaria de la Sala, que ha contado con el voto
particular de tres magistrados. La sentencia estima la acción entablada
en aplicación del artículo 131 del Código Civil, que permite a
“cualquier persona con interés legítimo que se declare la filiación
manifestada por la constante posesión de estado” y considera que la
posesión de estado es un presupuesto legitimador de la acción, además de
un medio de prueba de la filiación.
La sentencia tiene en cuenta la Ley de Técnicas de
Reproducción Asistida, que permite a la mujer casada ser madre del hijo
de su pareja mujer manifestando su consentimiento. También parte de los
principios constitucionales de no discriminación de los niños por razón
de nacimiento y protección de la familia y de la remisión de esta Ley
especial antes mencionada a las leyes civiles para considerar que existe
una compatibilidad entre la acción del artículo 131 del Código Civil y
de los principios inspiradores de la Ley de Técnicas de Reproducción
Asistida.
Este precepto permite determinar la filiación no
matrimonial por posesión de estado a una mujer homosexual no casada
cuando esta posesión de estado resulta acreditada de los hechos,
cumpliéndose así el interés legítimo exigido por la ley para reclamar la
filiación, cuyo éxito vendrá determinado por la ponderación del interés
superior del menor, requisitos ambos que entiende concurren en el caso
planteado.
Voto particular
El voto particular, de los magistrados Marín Castán, Salas
Carceller y Sancho Gargallo, declara que el asunto debió desestimarse
por falta de respeto al hecho probado de la inexistencia del
consentimiento de la recurrente al uso de las técnicas de reproducción
asistida de su pareja, circunstancia que se considera relevante para la
diferenciación de otros casos resueltos por la Sala. Discrepa de la
remisión al Código Civil realizada por la sentencia, al considerar de
aplicación al caso la legislación especial en materia de técnicas de
reproducción asistida, bajo la cual la recurrente no podría haber
obtenido la filiación por no estar casada con la madre biológica y por
la falta de acreditación del consentimiento conjunto de las partes, que
la sentencia considera en este tipo de casos título de determinación de
la filiación.
El voto particular descarta la aplicación al caso del
principio del interés del menor, al considerar que la atribución de la
filiación puede crear una situación potencialmente conflictiva que en
nada beneficia al menor, al que considera se le había dado respuesta
correcta a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de
2011 otorgando visitas en concepto de “allegada” a la recurrente, ahora,
con esta decisión, madre de menor.
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